El año pasado, en nuestras ediciones publicadas en este diario, de mayo 12 y 19, posteriormente en la edición de agosto 19, CONSULTORIO TRIBUTARIO estuvo disertando acerca del tema de la obligatoriedad de los contratantes, de verificar la afiliación y pago de la seguridad social de los trabajadores independientes, so pena de no proceder la deducción en la declaración del impuesto sobre la renta por los pagos realizados a éstos trabajadores en virtud a lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario en la forma como fue modificado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010.

Resaltábamos por ejemplo entre otros aspectos importantes acerca de este espinoso tema, es decir, el de exigir a los contratistas la afiliación y pago a la seguridad social, que continuaba siendo un asunto desorientado y con muchas dudas precisamente por la forma como lo venía interpretando e instruyendo el Ministerio de la salud y la protección social en sus diferentes conceptos no obstante las normas legales que contemplan el tema, a la par como también la Dian lo venía orientando con sus conceptos, en especial una vez fue reglamentado el tema por el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, posteriormente modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013, que para tal efecto, por ejemplo entre otros, la Dian emitió el Concepto Dian No. 72394 de 2013 en el que  se señalaba, que los contratos de duración inferior a tres meses no estaban sujetos a dicha verificación y por tanto dichos pagos eran deducibles sin necesidad de cumplir con el requisito establecido en ese parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario. Este concepto la Dian lo emitió apoyada en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, con base en el cual, acorde con esta norma reglamentaria, en los contratos inferiores a tres meses no es necesario acreditar la afiliación al sistema de seguridad social.  Esta misma tesis, esta reiterada por la Dian en su concepto No. 52431 de Agosto de 2014.

Sin embargo hoy la Dian, con base en reciente doctrina emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, ha emitido el Concepto No. 0404 del 5 de mayo de 2015, por medio del cual concluye, que la verificación de afiliación y pago de aportes como base de aceptación de la deducción por pagos a trabajadores independientes, se debe hacer en todo tipo de contratos independientemente del término de duración del mismo. De esta manera la Administración tributaria decide revocar su doctrina en cuanto al entendimiento de la no existencia del término de los tres meses, y de paso aclara los pronunciamientos oficiales en los cuales se hace mención a la postura revocada.

Hacemos hincapié como hecho cierto, que el Ministerio de Salud y Protección Social desde siempre en su doctrina ha señalado,  que la afiliación y pago de seguridad social se hace exigible para todo tipo de contratos, independientemente de su duración, recientemente sus oficios Nos. 966871 de 6 de julio de 2014 y  201411601841961 de 23 de diciembre de 2014.

Digamos, que en este caso, ante doctrina contra doctrina, la Dian en actitud sumisa y respetuosa, es por lo que decide revocar su doctrina oficial, para concluir,  que los contratos de duración inferior a tres meses, también están sujetos a la verificación de afiliación y pago de aportes para que puedan ser deducibles de la renta bruta en el impuesto a la renta del contratante o patrono que hace el respectivo pago.

Sigue vigente eso sí, el concepto  Dian No. 48258 de Agosto 11 de 2014, donde específica y aclara como nueva tesis jurídica, lo siguiente:

“En este contexto, se colige que por regla general, en los contratos sean civiles, comerciales o administrativos en donde esté involucrada la prestación de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, indistintamente de la forma en que se pacte el servicio, de la denominación de la remuneración, o de los elementos o maquinaria utilizada para su prestación (Oficio No. 072394 del 13 de Noviembre de 2013), la parte contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al sistema de seguridad social integral que le correspondan al contratista según la ley. A contrario sensu, en los contratos que no impliquen la prestación de un servicio personal, tales como los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3 del Decreto 1070 de 201, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013”.

Por otro lado, le damos un parte de tranquilidad para aquellos contribuyentes que actuaron bajo el amparo de la doctrina que ahora se revoca, en el sentido de que, según la Circular 175 de 2001 de la misma Dian, los conceptos que emite la DIAN no tienen efectos retroactivos. Entonces, acorde con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, quienes actuaron así, de ninguna manera podrán ser cuestionados por su comportamiento en programas de fiscalización que adelante la Dian.

De igual manera sigue vigente lo preceptuado por el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 (en la forma como fue modificado por el artículo 9 del Decreto 3032) que dice así: “Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”.

Las opiniones son responsabilidad de los socios de Araque Asociados Consultores Tributarios SAS. Nos basamos en el entendimiento de las normas vigentes y en el conocimiento del derecho tributario, y puede no ser compartido por las autoridades tributarias. Consulte www.araqueasociados.com Preguntas: preguntas@araqueasociados.com Esta dirección electrónica esta protegida contra spam bots. Necesita activar JavaScript para visualizarla Atención personalizada en la Calle 26  No. 8-25 Barrio Santa Lucia Neiva, teléfonos: 8629225  y 321 452 3315

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